OG O1Z-16-2

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung

Entscheid vom 6. Dezember 2016

Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterin S. Rohner Oberrichter B. Oberholzer, H. P. Blaser, H. Zingg Obergerichtsschreiberin B. Widmer

Verfahren Nr. O1Z 16 2

Sitzungsort Trogen Berufungsklägerin A___ Klägerin

vertreten durch: RA AA___ Berufungsbeklagter B___ Beklagter

vertreten durch: RA BB___ Gegenstand Ergänzung eines französischen Scheidungsurteils

Rechtsbegehren a) A___:

aa) im erstinstanzlichen Verfahren: aaa) in der Klageschrift:

1. Das Urteil des Tribunal de Grand Instance de Paris vom 10. April 2012 sei wie folgt zu ergänzen:

a) Die während der Ehe in der Schweiz erworbenen Freizügigkeits-

Guthaben der BVG-Versicherungen der Parteien seien festzustellen und entsprechend zu halbieren;

b) Die zuständigen BVG-Institutionen (primär die Pensionskasse der Universität C___) seien richterlich anzuweisen, die entsprechenden Beträge gegenseitig auszugleichen.

2. Sind die BVG-Beiträge des Beklagten nicht mehr vorhanden, so wäre er

zur Zahlung der entsprechenden Summe an die Klägerin zur verpflichten.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.

bbb) in der Eingabe von RA AA___ vom 31. Oktober 2013 (act. B 3/15): Auf die Klage sei einzutreten. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten. ccc) in der Eingabe von RA AA___ vom 6. August 2014 (act. B 3/32): Die Rechtsbegehren seien wie folgt zu konkretisieren respektive zu ergänzen:

1. Die Swisscanto-Freizügigkeitsstiftung, St. Albananlage 26, 4002 Basel, sei gerichtlich anzuweisen, das ihr am 26.01.2011 überwiesene Freizügigkeitsguthaben des Beklagten, aufgezinst per 25.04.2012, zur Hälfte (die Hälfte beträgt ca. CHF 80'000.00) auf ein von der Klägerin noch zu bezeichnendes Konto zu überweisen.

2. Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Administration

Freizügigkeitskonten, Postfach, 8036 Zürich, sei anzufragen, ob betreffend des Beklagten B___ weitere Verbindungen/Kontos des Beklagten, insbesondere aus seiner Tätigkeit in D___ und E___, vorhanden sind; die gleiche Frage sei auch an die Zentralstelle 2. Säule, Sicherheitsfonds BVG, Postfach 1023, 3000 Bern 14, zu richten.

bb) im Berufungsverfahren:

aaa) in der Berufungserklärung:

1. Das Urteil vom 3. September 2015 sei in den Ziffern 1, 2 Abs. 1 und Ziff. 3 aufzuheben und der Beklagte in Ergänzung des Urteils des Tribunal de Grande Instance de Paris vom 10. April 2012 zu verpflichten, der

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Klägerin den Betrag von mindestens CHF 80‘560.00 nebst Zins zu 5 % ab 25. April 2012 zu bezahlen.

2. Eventualiter sei die zugesprochene ausseramtliche Entschädigung

gemäss vorinstanzlichem Entscheid Ziff. 3 um mindestens einen Drittel zu reduzieren.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.

bbb) anlässlich der Hauptverhandlung vom 6. Dezember 2015:

Der am 10. Februar 2016 gestellte Eventualantrag betreffend der ausseramtlichen Entschädigung sei dahingehend zu korrigieren, als dass die Klägerin aus dem erstinstanzlichen Verfahren höchstens zu verpflichten wäre, dem Beklagten eine ausseramtliche Entschädigung von CHF 2‘050.00 zu bezahlen, und die erstinstanzlichen Gerichtskosten seien der Klägerin lediglich zu 2/3 zu überbinden und zu einem Drittel dem Beklagten.

b) B___:

aa) im erstinstanzlichen Verfahren:

1. Auf die Klage betreffend Ergänzung eines französischen Scheidungsurteils sei nicht einzutreten.

2. Eventualiter: Falls das Kantonsgericht auf die Klage betreffend Ergänzung

eines französischen Scheidungsurteils eintritt, sei diese vollumfänglich abzuweisen.

Vorgängig sei dem Beklagten eine Frist anzusetzen, um eine Klageantwort in materieller Hinsicht einzureichen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

bb) im Berufungsverfahren:

1. Die Berufung der Klägerin vom 10. Februar 2016 sei vollumfänglich abzuweisen.

Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 3. September

2015 sei vollumfänglich zu bestätigen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin.

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Sachverhalt

A. Übersicht

Die Parteien heirateten am 9. Juli 1988 in F___ (act. B 3/3/2.1, S. 2). Beide Parteien sind

sowohl französische, als auch schweizerische Staatsangehörige (Bürger von G___) (act.

B 3/3/1). Aus der Ehe gingen drei Kinder hervor (act. B 3/3/2.1, S. 5). Ende der 90er Jahre

des letzten Jahrhunderts übersiedelte die Familie in die Schweiz. Der Ehemann war von

1998 bis 2012 hauptsächlich bei der Universität C___ angestellt, mit

Nebenbeschäftigungen bei der Universität E___ und der ETH E___. Über diesen

Zeitraum erzielte er ein Einkommen von total CHF 1'146'452.00 (act. B 3/37). Die Ehefrau

behielt während dieser Zeit ihre Anstellung in Frankreich beim H___ (act. B 3/25, S. 2 ff.)

und war in der Schweiz bei der Universität C___ geringfügig beschäftigt (act. B 3/1 S. 3

ff.; B 3/3/4-6). Im November 2004 trennten sich die Eheleute. In der Folge übersiedelten

beide Parteien nach Frankreich. Am 3. Oktober 2006 reichte der Ehemann die

Scheidungsklage beim Tribunal de Grande Instance de Paris ein (act. B 3/3/2.1, S. 2). Mit

Schreiben vom 26. September 2011 erkundigte sich A___ bei der Pensionskasse der

Universität C___, wohin die Guthaben der 2. Säule (von ihr und ihrem Ehemann)

überwiesen worden seien (act. B 3/50). Am 6. Februar 2012 schlossen die Ehegatten eine

vollständige Scheidungskonvention ab. Am 10. April 2012 erging das Scheidungsurteil

des Tribunal de Grande Instance de Paris (act. B 3/3/2.1+2).

B. Prozessgeschichte

Am 7. Juni 2013 liess die Klägerin eine Klage auf Ergänzung eines französischen

Scheidungsurteils (BVG) beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden einreichen (act. B

3/1). Die Klageantwort, die sich auf die Frage der Zuständigkeit des Gerichts beschränkte,

datiert vom 13. August 2013. Darin wurde unter anderem ein Antrag auf Bezahlung einer

Sicherheit für die Parteientschädigung in der Höhe von CHF 5‘000.00 durch die Klägerin

gestellt (act. B 3/11). Der Beklagte tätigte am 6. September 2013 ab seinem

Freizügigkeitskonto bei der Swisscanto Freizügigkeitsstiftung der Kantonalbanken einen

Vorbezug von CHF 153‘169.10 (act. B 3/38). Die Stellungnahme von RA AA___ zur

Klageantwort datiert vom 31. Oktober 2013 (act. B 3/15). Mit Entscheid der Einzelrichterin

vom 20. November 2013 wurde der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege und

Rechtsverbeiständung gewährt (act. B 3/17) Mit Verfügung vom 13. Februar 2014 wurde

der Antrag des Beklagten auf Leistung einer Sicherheit durch die Klägerin abgewiesen

(act. B 3/18). Auf Aufforderung hin (act. B 3/19) liess der Beklagte am 5. Mai 2014 eine

vervollständigte Klageantwort einreichen (act. B 3/21). Die Replik datiert vom 25. Juni

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2014 (act. B 3/25). RA BB___ verzichtete mit Schreiben vom 8. Juli 2014 ausdrücklich auf

die Einreichung einer Duplik (act. B 3/28). Seitens des Gerichts wurden Auskünfte zum

Vorsorgeguthaben des Beklagten eingeholt (act. B 3/30/1; B 3/37; B 3/38; B 3/43), die den

Parteien zugestellt wurden (act. B 3/31; B 3/40; B 3/41). RA AA___ nahm mit Eingabe

vom 6. August 2014 zum Schreiben der prévoyance.ne vom 29. Juli 2014 Stellung und

konkretisierte respektive ergänzte seine Rechtsbegehren (act. B 3/32). Mit Schreiben vom

28. August 2014 wurde die Klägerin aufgefordert, die ihr zur Verfügung stehenden Akten

des französischen Scheidungsverfahrens einzureichen (act. B 3/40). Daraufhin wurde von

RA AA___ am 24. Oktober 2014 eine schriftliche Erklärung der Rechtsanwältin, die A___

im Scheidungsverfahren vertreten hatte, eingereicht (act. B 3/46; B 3/47/1-3). Am 12.

November 2014 nahm RA BB___ dazu Stellung (act. B 3/49), eine weitere Stellungnahme

von RA AA___ datiert vom 28. November 2014 (act. B 3/52). Die Parteien wurden am 29.

April 2015 zur Hauptverhandlung vom 8. Juli 2015 vorgeladen (act. B 3/54). In der Folge

verzichteten beide Parteien auf die Durchführung der Hauptverhandlung (act. B 3/55; B

3/56; B 3/60). Die Beratung fand am 3. September 2015 statt.

C. Erstinstanzliches Urteil

Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 2. Abteilung, vom 3. September 2015, wurde die Klage

abgewiesen. Die Gerichtskosten von CHF 9‘000.00 wurden der Klägerin auferlegt; zufolge

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurden sie vorläufig vom Staat getragen,

vorbehältlich der Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO. Weiter wurde die Klägerin

verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 6‘148.10 (inkl. MWSt) zu

bezahlen. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung an die Klägerin

wurde RA AA___ mit CHF 4‘311.50, unter Vorbehalt der Rückerstattung, aus der

Staatskasse entschädigt.

Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf

in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

D. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahre n

a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 3/68) liess die Klägerin

gegen das erstinstanzliche Urteil, dessen Zustellung in begründeter Ausfertigung

am 11. Januar 2016 erfolgt war (act. B 3/72), mit Eingabe ihres Rechtsvertreters RA

AA___ vom 10. Februar 2016 rechtzeitig die Berufung erklären (act. B 1) .

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b) Die Berufungsantwort der beklagtischen Rechtsvertreterin RA BB___ datiert vom

19. April 2016 (act. B 5).

c) Mit Verfügung des Einzelrichters des Obergerichts vom 23. März 2016 wurde A___

die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährt, ohne Befreiung von

Sicherheitsleistungen (act. B 11).

d) Der Obergerichtsvizepräsident teilte am 16. Juni 2016 RA AA___ mit, er habe davon

Kenntnis genommen, dass die Berufungsklägerin die Durchführung einer

mündlichen Verhandlung verlange. Da deshalb das sogenannte „Replikrecht“

anlässlich der Berufungsverhandlung wahrgenommen werden könne und müsse,

werde seine Eingabe vom 15. Juni 2016 aus dem Recht gewiesen (act. B 12).

e) Der Obergerichtsvizepräsident teilte am 19. Juli 2016 beiden Rechtsvertretern

telefonisch mit, dass das Gericht eventuell die bisher im Verfahren nicht

ausdrücklich thematisierte Anwendung von Art. 123 Abs. 1 ZGB prüfen werde.

Anlässlich der mündlichen Verhandlung könne dazu Stellung genommen werden

(act. B/13).

f) Am 6. Dezember 2016 fand die mündliche Hauptverhandlung statt (act. B 20). Das

Obergericht fällte gleichentags das Urteil.

Auf die Ausführungen in den vorstehenden Schriftstücken gemäss lit. a bis f wird, soweit

für die Beurteilung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

1. Prozessuales

1.1 Prozessvoraussetzungen / örtliche Zuständigkeit

Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die

Prozessvoraussetzungen (aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO) erfüllt sind. Zur örtlichen

Zuständigkeit der appenzell-ausserrhodischen Gerichte (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO),

welche vor Kantonsgericht noch umstritten war, sind einige Ausführungen zu

machen. Vor Obergericht ist die örtliche Zuständigkeit nicht mehr bestritten, weshalb

diese bereits zufolge Einlassung nach Art. 6 Bundesgesetz über das Internationale

Privatrecht (IPRG, SR 291) bejaht werden kann. Im Übrigen teilt das Obergericht die

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von der Vorinstanz in Ziff. 1 ihrer Erwägungen gemachten Ausführungen

vollumfänglich, insbesondere zu Art. 64 Abs. 1 und Art. 60 IPRG, weshalb darauf

verwiesen werden kann. Der Vollständigkeit halber ist ebenfalls auf Art. 23 Abs. 1

IPRG hinzuweisen, wonach bei einer Person, die neben der schweizerischen eine

andere Staatsangehörigkeit besitzt, für die Begründung eines

Heimatgerichtsstandes ausschliesslich die schweizerische Staatsangehörigkeit

massgebend ist. Ebenfalls anzuführen ist, dass gestützt auf Art. 1 Abs. 2 IPRG

völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind. Aufgrund dessen, dass der einzige

Staatsvertrag, der bei Art. 64 IPRG durchgängig berücksichtigt werden muss, das

schweizerisch-iranische Niederlassungsabkommen ist (Bopp, in: Basler Kommentar,

Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 64 IPRG), sind im

vorliegenden Fall keine dem IPRG vorgehenden Staatsverträge zu berücksichtigen.

Hinzuweisen ist weiter auf das Urteil des Bundesgerichts 5C.173/2001 vom 19.

Oktober 2001 E. 2, wo der Beklagte ebenfalls die schweizerische

Ergänzungszuständigkeit bestritten hatte, weil die Klägerin es unterlassen habe, im

Zuge des türkischen Scheidungsprozesses Unterhaltsansprüche geltend zu

machen. Das Bundesgericht führte dazu aus, dass sich nach allgemeinen

zivilprozessualen Grundsätzen die Zuständigkeit eines Gerichts nach Massgabe des

vom Kläger eingeklagten Anspruchs und dessen Begründung beurteile, ohne dass

dagegen erhobene Einwände der Gegenpartei in diesem Stadium zu hören wären.

Dasselbe muss im vorliegenden Fall gelten. Sodann darf nicht unterlassen werden,

auf eine am 1. Januar 2017 in Kraft tretende Neufassung von Art. 64 Abs. 1 IPRG

hinzuweisen. Ein neuer Abs. 1bis sieht künftig für den Ausgleich von

Vorsorgeansprüchen gegenüber einer schweizerischen Einrichtung der beruflichen

Vorsorge eine ausschliessliche Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte vor (AS

2016 2313, BBl 2013 4887). Diese Gesetzesänderung hat bei im Ausland lebenden

Ehegatten, wovon einer über ein Vorsorgeguthaben in der Schweiz verfügt, zur

Folge, dass zwei Verfahren durchgeführt werden müssen: im Ausland ist das

Scheidungsverfahren durchzuführen und anschliessend (oder gleichzeitig) ist in der

Schweiz das Urteil bezüglich des Vorsorgeguthabens zu ergänzen. Es braucht in

jedem Fall ein zweites Verfahren in der Schweiz (Geiser, Scheidung und das Recht

der beruflichen Vorsorge, in: AJP 2015 S. 1385).

Die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) ergibt sich

aus Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz (bGS 145.31). Somit sind die

Prozessvoraussetzungen gegeben und auf die Klage und die Berufung ist

einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).

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1.2 Anwendbares Recht

Die Vorinstanz ist in Ziff. 3 ihrer Erwägung gestützt auf Art. 61 Abs. 4 IPRG zum

Schluss gekommen, dass Schweizer Recht anwendbar sei. Dies ist vor Obergericht

von keiner Partei gerügt worden. Gemäss dem in Art. 57 ZPO festgeschriebenen

Grundsatz, dass das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet, ist die von der

Vorinstanz geäusserte Auffassung zu überprüfen. Der Beurteilung der Vorinstanz

kann grundsätzlich zugestimmt werden. Der Vollständigkeit halber ist angesichts

dessen, dass beide Parteien ihren Wohnsitz in Frankreich haben, darauf

hinzuweisen, dass die Ausnahmeklausel von Art. 15 Abs. 1 IPRG in casu nicht zum

Tragen kommt, da nichts dafür spricht, dass der hier zugrundeliegende Sachverhalt

offensichtlich mit dem schweizerischen Recht in nur geringem, mit dem

französischem Recht jedoch in viel engerem Zusammenhang stehen würde. Im

Gegenteil überwiegt der Bezug der vorliegend Prozessgegenstand bildenden

Vorsorgeguthaben des Beklagten bei schweizerischen Vorsorgeeinrichtungen die

Tatsache des Wohnsitzes beider Parteien in Frankreich. Zudem hat das

Bundesgericht in BGE 131 III 289 ff. E. 2.5 ausgeführt, dass gerade so komplexe

Materien wie der Vorsorgeausgleich bei internationalen Verhältnissen nicht von

vorneherein dem Vorsorgestatut unterstellt werden sollten. Hingegen erlaube die

grundsätzliche Zuordnung dieser Frage unter das Scheidungsstatut und die

anschliessende Prüfung der Ausnahmeklausel festzustellen, mit welchem Recht ein

Sachverhalt in einem geringen bzw. einem engeren Zusammenhang stehe (gl. M.:

Bopp, a.a.O., N. 12 zu Art. 64 IPRG). Ferner ist zu betonen, dass Art. 64 Abs. 2

Satz 1 IPRG das gemäss Art. 61 IPRG berufene Scheidungsstatut meint und nicht

etwa das effektiv auf die Scheidung angewandte Recht (Bopp, a.a.O., N. 10 zu Art.

64 IPRG). Das Obergericht Appenzell Ausserrhoden nahm in seinem Urteil vom 20.

Juni 2006, in welchem es um die Ergänzung eines libanesischen Scheidungsurteils

bezüglich Vorsorgeausgleich ging, konkret um die Aufteilung von während der Ehe

in der Schweiz geäufneten Vorsorgegeldern, ebenfalls auf BGE 131 III 289 Bezug

und wendete als lex causae schweizerisches Recht an, nachdem es in jenem Fall

ebenfalls Art. 15 IPRG verneint hatte (in: ARGVP 18-2006 Nr. 3480, abrufbar unter:

www.ar.ch/gerichte/obergericht). Wie vorstehend ausgeführt, kommt in casu Art. 15

Abs. 1 IPRG ebenfalls nicht zum Tragen, weshalb auch hier schweizerisches Recht

anzuwenden ist. Sodann hat das Obergericht Zürich in seinem Urteil LC140006 vom

8. Oktober 2014 E. 2 d ausgeführt: „In BGE 131 III 289 (E. 2.4 ff.) hat das

Bundesgericht entschieden, dass sich der Vorsorgeausgleich nach dem auf die

Scheidung selbst anzuwendenden Recht richtet (bestätigt in BGE 134 III 661 E.

3.1). Im Urteil 5A_874/2012 (E. 4.1) hat das Bundesgericht ausgeführt,

demgegenüber sei für die Höhe der Anwartschaften und die Frage, wie die

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Aufteilung vollzogen werden könne, die auf die einzelne Vorsorgeeinrichtung

anwendbare Rechtsordnung massgebend. Entsprechend komme grundsätzlich das

schweizerische Recht unabhängig davon, in welchem Land die Ehegatten über

Vorsorgeguthaben verfügten, auf den Vorsorgeausgleich – nicht aber auf das

Verhältnis der Parteien zu den einzelnen Vorsorgeeinrichtungen – zur Anwendung,

wenn die Scheidung in der Schweiz ausgesprochen werde oder eine Ergänzung in

der Schweiz erfolge (Art. 61 Abs. 1, 3 und 4 IPRG).“ Dem ist nichts beizufügen und

somit festzuhalten, dass grundsätzlich schweizerisches Recht anwendbar ist, mit

den erwähnten Ausnahmen, welche bei allenfalls auch in Frankreich vorhandenen

Vorsorgeguthaben einer oder beider Parteien zu beachten wären.

1.3 Streitwert

1.3.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der Berufung

Die Berufungsklägerin lässt ausführen, per Scheidungsdatum belaufe sich das

Guthaben des Berufungsbeklagten auf CHF 161‘120.00 inklusive Zins. Die Hälfte

davon, somit CHF 80‘560.00, sei der Streitwert.

Der Berufungsbeklagte lässt darauf hinweisen, das französische Scheidungsurteil

sei am 25. April 2012 in Rechtskraft erwachsen. Per 30. April 2012 betrage das

Guthaben bei der Pensionskasse CHF 159‘817.55 und die Hälfte davon

CHF 79‘909.00. Der Wert, von dem die Vorinstanz ausgegangen sei, sei also

korrekt.

In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000

Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Sind in einem Ehescheidungsverfahren die

nicht vermögensrechtlichen Begehren in einem Rechtsmittel nicht mehr Thema, ist

auf das vermögensrechtlich (noch) Streitige abzustellen (Diggelmann, in:

Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl.

2016, N. 28 zu Art. 91 ZPO; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz. 733; Bühler,

in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 34 zu

Art. 121 ZPO). Dies muss in einem Verfahren auf Ergänzung eines

Scheidungsurteils bezüglich Aufteilung von Vorsorgeguthaben genauso gelten. Die

vorliegende Streitigkeit ist folglich vermögensrechtlicher Natur und ein Streitwert ist

festzusetzen. Die Berechnung gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ist vollkommen

unabhängig davon, wie die Vorinstanz entschieden hat, ob sie also z. B. den

streitigen Betrag in bestimmtem Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte

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bewusst entsprechend derjenigen im BGG (Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-

Nowotny/Stauber (Hrsg.), ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, N. 53

zu Art. 308 ZPO). Die Berufungsklägerin fordert vom Berufungsbeklagten die

hälftige Teilung der von den Parteien während der Ehe in der Schweiz erworbenen

Freizügigkeitsguthaben, letzterer beantragt jeweils vollumfängliche Klageabweisung,

soweit auf die Klage einzutreten sei (letzterer Antrag wurde nur vor erster Instanz

gestellt). Den geforderten Betrag beziffert die Berufungsklägerin, nach Vornahme

einer hypothetischen Zinsberechnung analog der Verzinsung der früheren

Pensionskasse des Berufungsbeklagten prévoyance.ne in act. B 3/30/2 auf CHF

80‘560.00. Gemäss Auskunft der Swisscanto Freizügigkeitsstiftung der

Kantonalbanken vom 5. September 2014 belief sich das Freizügigkeitsguthaben von

B___ per 30. April 2012 auf CHF 159‘817.55 (act. B 3/43). Massgeblich ist nach

Ansicht des Obergerichts klar die effektive – und nicht eine hypothetische -

Verzinsung und damit die Auskunft der Swisscanto per 30. April 2012, so dass in

Übereinstimmung mit der Vorinstanz für den Streitwert von der Hälfte von CHF

159‘817.55 bzw. von CHF 79‘909.00 auszugehen ist. Somit ist die Streitwertgrenze

gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht und die Berufung ist zulässig.

Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungsverfahren (vgl. Seiler, a.a.O. Rz. 652).

1.3.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesg ericht

Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden

gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig

geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangt die Berufungsklägerin vor Obergericht die

Bezahlung von CHF 80‘560.00, währenddem der Berufungsbeklagte die Abweisung

der Klage beantragt; eine Anschlussberufung nach Art. 313 ZPO hat er nicht

erhoben. Damit wird die Streitwertgrenze für die Beschwerde in Zivilsachen von

CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht.

1.4 Verfahrensgrundsätze

Unter den Geltungsbereich des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes

gemäss Art. 277 Abs. 3 ZPO fällt der Vorsorgeausgleich (Art. 122-124 ZGB). Nach

der bundesgerichtlichen Praxis hat das Scheidungsgericht im Bereich der Art. 122 ff.

ZGB die erforderlichen Angaben betreffend Eintritt des Vorsorgefalls und Höhe der

Altersguthaben von Amtes wegen einzuholen und ist diesbezüglich an

übereinstimmende Parteierklärungen nicht gebunden. Im Falle einer Vereinbarung

der Ehegatten über die Teilung ihrer Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge hat

das Gericht im Falle eines vollständigen oder teilweisen Verzichtes eines Ehegatten

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auf ihm im Rahmen des Vorsorgeausgleichs zustehende Ansprüche das Vorliegen

der Verzichtsvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen (Art. 280 Abs. 3 ZPO)

(Sutter-Somm/Gut, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 21 zu Art. 277 ZPO;

Dolge, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung,

2. Aufl. 2016, N. 8 zu Art. 277 ZPO). Art. 277 Abs. 3 ZPO ist ein Anwendungsgebiet

der sogenannten abgeschwächten („sozialen“) Untersuchungsmaxime

(Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014,

N. 7 und 11 zu Art. 55 ZPO).

Für die Teilung der während der Ehe geäufneten Austrittsleistungen der beruflichen

Vorsorge gilt die Offizialmaxime (Art. 58 Abs. 2 ZPO), so dass das Gericht nicht an

die (übereinstimmenden) Parteianträge gebunden ist (Dolge, a.a.O., N. 12 zu Art.

277 ZPO; Gehri, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2.

Aufl. 2013, N. 10 und 18 zu Art. 58 ZPO).

1.5 Neuer Beweisantrag / Klageänderung der Berufung sklägerin im Berufungsver- fahren

RA AA___ hat anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung an Schranken einen

neuen Editionsantrag gestellt sowie die Abänderung seines in der

Berufungserklärung gestellten Eventualantrages zur ausseramtlichen

Entschädigung (Ziff. 2) verlangt. Die Zulässigkeit des neuen Beweisantrages

beurteilt sich im Berufungsverfahren nach Art. 317 Abs. 1 ZPO, diejenige der

Klageänderung nach Art. 317 Abs. 2 ZPO.

Wie in nachfolgender Erwägung 3 zu zeigen sein wird, wird das vorliegende

Verfahren gestützt auf Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO an die erste Instanz

zurückgewiesen zwecks Ergänzung des Sachverhalts und Neubeurteilung der

Klage. Zu beachten ist hier, dass die erste Instanz, an welche ein Verfahren von der

Berufungsinstanz zurückgewiesen wird, neue Tatsachen und/oder neue

Beweismittel (Noven) berücksichtigen darf (und muss), und zwar nach Massgabe

der vor erster Instanz geltenden Vorschriften (d.h. gemäss Art. 229 ZPO); dies

allerdings nur, wenn und insofern die Berufungsinstanz das erstinstanzliche

Verfahren in einen Zeitpunkt „zurückversetzt“, in dem in einem erstinstanzlichen

Verfahren ordentlicherweise überhaupt noch Noven geltend gemacht werden

können (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.),

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 41 zu Art.

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318 ZPO S. 2611; Seiler, a.a.O., Rz. 1542). Damit richtet sich die Zulässigkeit

weiterer Noven einzig nach den Voraussetzungen des Novenrechts zum Zeitpunkt,

in dem das Verfahren zurückversetzt wird (Moret, Aktenschluss und Novenrecht

nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, Rz. 943). Indes haben sich

die nach dem Rückweisungsentscheid nach Massgabe von Art. 229 ZPO zulässigen

Noven stets innerhalb des tatsächlichen und rechtlichen Rahmens zu bewegen, den

die Berufungsinstanz durch ihren Rückweisungsentscheid vorgegeben hat

(Reetz/Hilber, a.a.O., N. 41 zu Art. 318 ZPO S. 2611). Wie aus nachstehender

Erwägung 3 hervorgeht, ist vorliegend die Aufhebung in zeitlicher Hinsicht nicht

begrenzt, so dass sich das Novenrecht nach Art. 229 ZPO beurteilt. Zufolge Geltung

der Untersuchungsmaxime (Art. 55 Abs. 2 ZPO) gilt Abs. 3 von Art. 229 ZPO.

Bezüglich der Klageänderung (zu Ziff. 2 Eventualantrag) ist anzufügen, dass nach

einem Rückweisungsentscheid durch die Berufungsinstanz auch eine

Klageänderung i.S.v. Art. 227 und Art. 230 ZPO vor der ersten Instanz

grundsätzlich ausgeschlossen ist; diese Einschränkungen bezüglich Noven und

Klageänderung geltend jedoch dann nicht, wenn die Berufungsinstanz ihrem

Rückweisungsentscheid keinen vor der ersten Instanz zu beachtenden rechtlichen

Rahmen vorgibt (was etwa bei Aufhebung eines Nichteintretensentscheides, den die

erste Instanz nach nicht vollständig durchgeführtem Verfahren gefällt hat, der Fall

ist) (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 41 zu Art. 318 S. 2612 oben). Eine Einschränkung des

Rechts zur Klageänderung gemäss Art. 227 und Art. 230 ZPO erfolgt wiederum nur

innerhalb des tatsächlichen und rechtlichen Rahmens, den die Berufungsinstanz

durch ihren Rückweisungsentscheid vorgegeben hat (Seiler, a.a.O., Rz. 1549).

Vorliegend ist zudem zu beachten, dass zufolge des bei der Aufteilung des

ehelichen Vorsorgeguthabens (grundsätzlich) geltenden Offizialgrundsatzes (vgl.

Art. 280 Abs. 1 ZPO) die Anträge der Parteien für das Gericht nicht verbindlich sind,

weshalb die Voraussetzungen der Klageänderung nach Art. 227 und Art. 230 ZPO

keine Anwendung finden. Den Parteien bleibt es vielmehr unbenommen, jederzeit

neue Anträge zu stellen (Moret, a.a.O., Rz. 1053). Dies muss auch im Falle einer

Rückweisung gelten.

Seite 12

2. Materielles

2.1 Ergänzungsbedürftigkeit des französischen Schei dungsurteils

2.2.1 Anerkennung des französischen Scheidungsurtei ls

Die Vorinstanz führt in ihrer Erwägung 4.1 zutreffend aus, dass das französische

Scheidungsurteil des Tribunal de Grand Instance de Paris vom 10. April 2012

gestützt auf Art. 65 Abs. 1 IPRG in der Schweiz anerkannt wird. Auf die

entsprechende Erwägung kann daher verwiesen werden.

2.2.2 Hat A___ auf einen Anteil am Pensionskassengu thaben verzichtet?

Die Berufungsklägerin lässt geltend machen, dem Berufungsbeklagten sei

bewusst gewesen, dass er ein bedeutendes Aktivum verschwiegen habe. Die

Berufungsklägerin habe dies gewusst, aber nichts dagegen unternehmen können

und sich entschlossen, diese Ergänzung später gestützt auf die Schweizer

Rechtsprechung einzuklagen. Hätte sie die schweizerischen

Pensionskassenguthaben formell im Prozess eingebracht ohne Beweis, so wäre der

Anspruch abgewiesen worden und hätte später auch nicht mehr in der Schweiz

geltend gemacht werden können. Der Berufungsbeklagte habe bekanntlich jegliche

Auskünfte verweigert, so dass über Freizügigkeitsansprüche einvernehmlich keine

Lösung habe getroffen werden können. Die Berufungsklägerin sei finanziell völlig

ausgeblutet gewesen und es sei ihr keine andere Wahl geblieben, als zu

unterschreiben. Beide Parteien hätten gewusst, dass vom Berufungsbeklagten ein

erhebliches Vorsorgeguthaben in der Schweiz vorhanden gewesen sei. Damit sei

erwiesen, dass sich beide Parteien diesbezüglich nicht an die unterzeichnete

Konvention gebunden gefühlt hätten. Der Berufungsbeklagte habe mit der

Unterzeichnung der Scheidungsvereinbarung in Frankreich nicht davon ausgehen

dürfen, dass der Schweizer Pensionskassenausgleich durch die nicht festgelegte

„prestation compensatoire“ habe „abgegolten“ sein sollen.

Der Berufungsbeklagte lässt einwenden, die Parteien hätten den Weg über eine

Scheidungskonvention gewählt. Die Berufungsklägerin sei auf ihr prozessuales

Verhalten zu behaften. Es sei festzustellen, dass sie gegenüber der französischen

Familienrichterin die Zusicherung abgegeben habe, in Kenntnis aller relevanten

Angaben über Einkommen und Vermögen eine vollständige Konvention

geschlossen zu haben. Die Berufungsklägerin habe ausdrücklich einer

Scheidungskonvention ohne „prestation compensatoire“ zugestimmt. Die

Berufungsklägerin habe das ganze Scheidungsverfahren in Frankreich durchlaufen

mit der Kenntnis, dass der Berufungsbeklagte über ein Pensionskassenguthaben in

der Schweiz verfüge. Sie hätte somit die entsprechenden Anträge im französischen

Seite 13

Scheidungsverfahren stellen können. Trotz der offensichtlichen Kenntnis über das

Pensionskassenguthaben des Berufungsbeklagten habe die Berufungsklägerin

keine Anträge gestellt, weil sie die Übertragung des alleinigen Eigentums an der

Pariser Wohnung auf sie nicht habe gefährden wollen. Danach sei geplant

gewesen, ein Ergänzungsverfahren in der Schweiz anzustrengen mit dem Antrag,

das Pensionskassenguthaben des Berufungsbeklagten hälftig zu teilen. Der

Berufungsbeklagte habe aber darauf vertrauen dürfen, dass mit der vorbehaltlosen

Unterzeichnung der Konventionen durch die Berufungsklägerin und die

Genehmigung derselben durch die Familienrichterin alle Nebenfolgen der

Ehescheidung geregelt seien.

Vorab ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht in ihren Erwägungen 4.2-4.5,

auf welche im Übrigen verwiesen werden kann, zum Ergebnis gelangt ist, dass laut

der dort aufgelisteten einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichts eine

Aufteilung von schweizerischen Vorsorgeguthaben im Rahmen des Institutes der

sogenannten „prestation compensatoire“ grundsätzlich möglich ist. Wie die

Vorinstanz ebenfalls zutreffend ausführt (Erwägung 4.6), liegt im Vergleich zu den in

der vorinstanzlichen Erwägung 4.4 wiedergegebenen Fällen vorliegend insofern ein

anderer Fall vor, als die Parteien sich laut Urteil vom 10. April 2012 in einer

Vereinbarung, datierend vom 6. Februar 2012 (act. B 3/3/2.1), „vollständig“ über die

Scheidungsfolgen, geeinigt haben. Die güterrechtliche Auseinandersetzung erfolgte

ebenfalls am 6. Februar 2012 in einer separaten Vereinbarung (act. B 3/3/2.2; B

3/47/3), auf welche auf S. 4 der erstgenannten Vereinbarung

(„Scheidungskonvention“) verwiesen wird. In der Scheidungskonvention, welche die

Art. 270 und 271 CC namentlich aufführt, wurde aufgrund der Situation der

Ehegatten festgestellt, dass keine „prestation compensatoire“ geschuldet sei (siehe

vorinstanzliche Erwägung 4.7). Auch im Scheidungsurteil sowie im Dokument zur

güterrechtlichen Auseinandersetzung fehlt eine Regelung zum Schicksal der

während der Ehe geäufneten Vorsorgegelder. Angesichts dieser Ausgangslage

stellt sich für das Obergericht in einem ersten Schritt die Frage, ob die

Berufungsklägerin mit ihrem prozessualen Verhalten vor dem Scheidungsgericht in

Frankreich auf ihren Anteil an den Vorsorgeguthaben in der Schweiz verzichtet hat.

Ist im rechtskräftigen Urteil eine Frage nicht geregelt worden, über die bei

Scheidung oder Trennung notwendigerweise entschieden werden muss, so kommt

von Bundesrechts wegen das Nachverfahren zur Ergänzung der Lücke zur

Anwendung (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Das Familienrecht, 3. Aufl. 1980,

N. 87 zu Vorbemerkungen zu Art. 149-157 ZGB). Die Unvollständigkeit kann sowohl

Seite 14

bei einem schweizerischen als auch, nach schweizerischer Rechtsauffassung, bei

einem ausländischen Urteil gegeben sein (Bühler/Spühler, a.a.O., N. 87 zu

Vorbemerkungen zu Art. 149-157 ZGB). Gründe für eine Lücke können etwa sein:

Rechtsunkenntnis der Parteien, Versehen oder Irrtum des Richters, bei

ausländischen Urteilen mangelnde Möglichkeit im Urteilsstaat, güterrechtliche

Ansprüche, die erst nach der Urteilsfällung entstanden sind oder über die der

Richter wegen eines Verfahrensfehlers nicht geurteilt hat, bei Unmöglichkeit der

Ergänzungsklage im Scheidungsstaate (Bühler/Spühler, a.a.O., N. 89 ff. zu

Vorbemerkungen zu Art. 149-157 ZGB). Die Ergänzungsklage ist auch dann

zulässig, wenn das Urteil zwar nicht nach der fremden, wohl aber nach der

schweizerischen Rechtsordnung ergänzungsbedürftig ist (Bühler/Spühler, a.a.O., N.

99 zu Vorbemerkungen zu Art. 149-157 ZGB). Der nachträglichen Geltendmachung

von offen gebliebenen vermögens- und güterrechtlichen Fragen kann aber ein

Verzicht entgegenstehen (Bühler/Spühler, a.a.O., N. 88 zu Vorbemerkungen zu Art.

149-157 ZGB).

Zunächst ist, wie erwähnt, aufgrund der von der Vorinstanz in deren Erwägung 4.4

aufgeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung festzuhalten, dass es möglich

und auch zulässig ist, schweizerische Pensionskassen-Guthaben in einem im

Ausland durchgeführten Ehescheidungsverfahren beurteilen zu lassen. Frankreich

kennt keinen nachehelichen Unterhaltsbeitrag wie die Schweiz. Es ist ganz dem

„Clean-break“-Prinzip verhaftet. Anstelle des ehelichen Unterhaltsanspruchs tritt die

sog. „Prestation compensatoire“ eine Art Ausgleich für eheliche Nachteile

(Bodenschatz Schmid, Der grenzüberschreitende Familienrechtsfall (Schweiz-

Frankreich), in: FamPra.ch 2013 S. 100). Frankreich kennt keinen

Vorsorgeausgleich analog dem schweizerischen Recht. Dem Verlust der zu

erwartenden Versorgungsrechten ist deshalb im Rahmen der „Prestation

compensatoire“ Rechnung zu tragen (Bodenschatz Schmid, a.a.O., S. 100). Die

Festsetzung der „Prestation compensatoire“ erfolgt nach Ermessen und ist

weitgehend willkürlich und mit den schweizerischen Rechtsansprüchen nicht

vergleichbar (Bodenschatz Schmid, a.a.O., S. 101). Der Vollständigkeit halber

festzuhalten ist, dass das IPRG keine Bestimmung zum Vorsorgeausgleich enthält.

Weiter steht fest, dass beiden Parteien im Zeitpunkt der Scheidung bekannt war,

dass der Berufungsbeklagte in der Schweiz ein Guthaben bei einer

Vorsorgeeinrichtung hatte. Ebenfalls klar ist, dass die Berufungsklägerin im

französischen Ehescheidungsverfahren nichts vom Pensionskassen-Guthaben des

Berufungsbeklagten in der Schweiz erhalten hat. So ist weder in der Vereinbarung

zur güterrechtlichen Auseinandersetzung (act. B 3/3/2.2) noch in der eigentlichen

Seite 15

Scheidungskonvention (act. B 3/3/2.1) oder im Urteil ein solches Guthaben erwähnt

worden. Daraus folgt, dass die Berufungsklägerin trotz Kenntnis vom

schweizerischen Vorsorgeguthaben ihres damaligen Ehemannes vor dem

französischen Gericht keine Aufteilung desselben beantragt hat, ebenso nicht der

Berufungsbeklagte. Hat dieses prozessuale Verhalten der Berufungsklägerin Folgen

in dem Sinne, dass hier ein Verzicht vorliegt und somit ein allfälliger Anspruch

untergegangen ist? Weiter würde sich bei Bejahen eines Verzichts die Frage stellen,

ob dieser nur Ansprüche umfasst, welche sich aus dem französischen Recht

ergeben oder sämtliche vorsorgerechtlichen Ansprüche. An dieser Stelle ist der

Einwand der Berufungsklägerin zu prüfen, sie habe keine vollständigen Unterlagen

über das Guthaben des Berufungsbeklagten in der Schweiz gehabt und daher sei

es ihr nicht möglich gewesen, ihre Ansprüche vor dem französischen Gericht gelten

zu machen. Dem ist entgegenzuhalten, dass Art. 733 des Code de procédure civil

ausdrücklich Rechtshilfeersuchen vorsieht (Bodenschatz Schmid, a.a.O., S. 104).

Zudem gilt das Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in

Zivil- oder Handelssachen vom 18. März 1970 (HBewÜ70, SR 0.274.132) auch im

Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz. Der Einwand der

Berufungsklägerin erweist sich deshalb als unbehelflich.

In den von der Vorinstanz in Erwägung 4.4 aufgeführten Entscheiden findet sich zur

Frage eines Verzichts nichts. Es wurde in allen Fällen einzig geprüft, ob im

ausländischen Entscheid Pensionskassen-Guthaben in der Schweiz miteinbezogen

worden sind oder nicht (siehe auch: Urteil des Bundesgerichts 5A_874/2012 vom

19. März 2013 E. 2.1; Urteil des Obergerichts Zürich LC140006 vom 8. Oktober

2014 E. 3 a; Trachsel, Der Vorsorgeausgleich im internationalen Verhältnis, in:

FamPra.ch 2010 S. 259). Es fand also eine rein formale Betrachtungweise statt

(siehe auch: Urteil des Obergerichts vom 20. Juni 2006, in: AR GVP 18-2006 Nr.

3480 S. 91 oben). Eine Lückenhaftigkeit liegt mit Sicherheit vor, wenn sich das

ausländische Scheidungsurteil zu den in der Schweiz gelegenen Vorsorgeguthaben

gar nicht äussert (Trachsel, a.a.O., S. 259). Der Lückenhaftigkeit kann jedoch, wie

vorstehend aufgeführt, ein Verzicht entgegenstehen.

Fest steht aufgrund der formalen Betrachtungsweise somit, dass das französische

Scheidungsurteil vom 10. April 2012 mit Blick auf den nicht geregelten

Vorsorgeausgleich lückenhaft ist. Das Obergericht kommt jedoch aufgrund der

Umstände (vollständige und einvernehmliche Einigung der Ehegatten über die

Scheidungsfolgen, beide hatten im Scheidungszeitpunkt Kenntnis vom

Vorsorgeguthaben des Ehemannes in der Schweiz, das Guthaben fand keine

Seite 16

Aufnahme in die Scheidungskonvention, im Urteil wurde kein Vorbehalt zugunsten

des schweizerischen Richters bezüglich schweizerischer Vorsorgeguthaben

gemacht, eine „prestation compensatoire“ erfolgte nicht) zum Schluss, dass die

Berufungsklägerin im französischen Ehescheidungsverfahren auf einen Ausgleich

der Vorsorgeguthaben nach schweizerischem Recht verzichtet hat. Die Vorinstanz

ist im Ergebnis zu demselben Schluss gekommen, hat jedoch zufolge

übereinstimmender Willensäusserungen eine Lücke und damit die

Ergänzungsbedürftigkeit des Scheidungsurteils verneint. Das Obergericht ist

dagegen der Auffassung, dass aufgrund der formal eindeutig vorliegenden

Lückenhaftigkeit des Scheidungsurteils gestützt auf schweizerisches Recht

zwingend danach zu fragen ist, ob die Berufungsklägerin rechtsgültig auf einen

Vorsorgeausgleich verzichten konnte.

2.2.3 Ist der Verzicht von A___ zulässig?

Die Berufungsklägerin lässt vorbringen, Art. 122 bis Art. 124 ZGB würden eine

Regulierung der Vorsorge verlangen und zwar anhand des zwingend anwendbaren

Schweizer Rechts. Die Vorinstanz habe deshalb die Angelegenheit zu Unrecht als

rein privatrechtliches Problem eingestuft. Gemäss Art. 123 ZGB habe das Gericht

eine solche Vereinbarung zu genehmigen. Selbst im Falle eines unterstellten

Verzichts der Klägerin in Paris wäre ein solcher Verzicht ja nur gültig gewesen,

wenn sich der Richter von Amtes wegen davon überzeugt hätte, dass dieser

angemessen wäre. Zu erinnern sei auch an die Art. 279 bis Art. 281 ZPO mit der –

zum Teil beschränkten – Offizialmaxime.

Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, es handle sich hier um eine eindeutig

privatrechtliche Angelegenheit. Die Parteien könnten auf die Aufteilung der

Pensionskassengelder verzichten. Auch das schweizerische Recht sehe ganz klar

Ausnahmen von der Teilung der schweizerischen Pensionskassenguthaben vor.

Diese seien in Art. 123 Abs. 1 und 2 ZGB geregelt. In Frankreich entspreche die

Altersrente 80-90 % des zuletzt erhaltenen Lohnes, weshalb die Berufungsklägerin

eine höhere französische Altersrente erhalte als der Beklagte. Ein Verzicht gemäss

Art. 123 Abs. 1 ZGB sei somit ohne weiteres möglich und rechtens gewesen. Eine

Aufteilung des Pensionskassenguthabens des Berufungsbeklagten wäre in diesem

Fall unbillig. Zudem habe die Berufungsklägerin in der güterrechtlichen

Auseinandersetzung eine Wohnung in Paris zum Wert von € 380‘000.00 erhalten.

Wie in vorstehender Erwägung 1.4 ausgeführt, hat das Obergericht zufolge des

beim Vorsorgeausgleich geltenden Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen

zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen „Verzicht“ der Berufungsklägerin auf

Seite 17

eine Teilung der schweizerischen Pensionskassengelder gegeben sind. Im

schweizerischen Recht ist in Art. 122 ZGB die hälftige Teilung der

Austrittsleistungen aus beruflicher Vorsorge vorgesehen. Gemäss Art. 123 Abs. 1

ZGB kann in einer Vereinbarung ein Ehegatte auf seinen Anspruch ganz oder

teilweise verzichten, wenn eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf

andere Weise gewährleistet ist (und auch Art. 280 Abs. 3 ZPO). Das Gericht kann

die Teilung ganz oder teilweise verweigern, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen

Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung

offensichtlich unbillig wäre (Art. 123 Abs. 2 ZGB). Wie dem Wortlaut der Art. 122

und Art. 123 ZGB entnommen werden kann, ist die Teilung der Anwartschaften der

Regelfall, von dem die Ehegatten nicht einfach nach Belieben abweichen können

und der deshalb der freien Parteidisposition entzogen ist (Walser, in: Basler

Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 123 ZGB). Im Übrigen

muss in der Schweiz der Ergänzungskläger beweisen (Art. 8 ZGB), dass der

Vorsorgeausgleich im ausländischen Scheidungsverfahren noch nicht stattgefunden

hat (Trachsel, a.a.O., S. 262). Dagegen obliegt die Beweispflicht, dass bereits im

ausländischen Urteil ein im Rahmen des Ergänzungsverfahrens zu

berücksichtigender Ausgleich stattgefunden hat, nach Art. 8 ZGB dem

Ergänzungsbeklagten (AR GVP 18-2006 Nr. 3480 S. 91 Mitte; Stutzer,

Vorsorgeausgleich bei Scheidungen mit internationalem Konnex, in: FamPra.ch

2006 S. 256).

Gestützt auf die Akten gibt es keinerlei Hinweise, dass der Anspruch der

Berufungsklägerin am Vorsorgeguthaben des Berufungsbeklagten (act. B 3/43) im

Sinne von Art. 123 ZGB auf andere Weise ausgeglichen worden wäre. Wie in

vorstehender Erwägung 2.2.2 erwähnt, findet sich weder in der

Scheidungskonvention, noch in der Vereinbarung zur güterrechtlichen

Auseinandersetzung oder im Urteil ein Hinweis auf schweizerische

Vorsorgeguthaben. Eine „prestation compensatoire“ wurde ebenfalls nicht

festgesetzt. Soweit der Berufungsbeklagte der Ansicht ist, die Berufungsklägerin

habe aufgrund der Zuteilung der Wohnung in Paris einen Vorteil im Sinne eines

Ausgleichs für den Verzicht auf Pensionskassenansprüche erhalten, kann auf die

güterrechtliche Vereinbarung act. B 3/3/2.2 verwiesen werden. Auf S. 3 und 6 dieser

Vereinbarung steht, dass die Berufungsklägerin von ihren Eltern für den Erwerb der

Wohnung in Paris Geld erhalten hat, das mit der Wertsteigerung der Wohnung €

204'849.37 ausmacht. Im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung hatte

sie dem Berufungsbeklagten bezüglich der Wohnung eine Ausgleichszahlung von €

120‘498.80 zu bezahlen (act. B 3/3/2.1, S. 4). Daraus folgt, dass die

Seite 18

Berufungsklägerin auch beim Güterrecht nichts unter dem Titel „Vorsorge“ erhalten

hat. Folglich liegt hier eine andere Konstellation vor als im Urteil des Obergerichts

Zürich LC140006 vom 8. Oktober 2014. In jenem Fall wurde der Ehefrau von ihrem

Ehemann eine Immobilie kosten-, lasten- und steuerfrei übereignet. Die daraus

erzielten Mieterträge musste sie sich gemäss Urteil des Kammergerichts Berlin-

Schöneberg an ihre Lebenshaltungskosten anrechnen lassen, zusätzlich erhielt sie

eine Unterhaltsrente (Erwägung 4 d bbb). Das Obergericht Zürich kam im von der

geschiedenen Ehefrau in der Schweiz anhängig gemachten Ergänzungsverfahren

anhand einer Berechnung zum Ergebnis, dass die vom Kammergericht Berlin-

Schöneberg angerechneten Mieterträge die Monatsrente aus der Austrittsleistung

um mehr als das Doppelte aufwiegen würden, weshalb der verweigerte

Vorsorgeausgleich nicht als stossend bezeichnet werden könne (E. 4 d ccc).

Bei diesem Stand der Dinge - das Obergericht hat in vorstehender Erwägung 2.2.2

festgestellt, dass die Berufungsklägerin im französischen Scheidungsverfahren auf

die Berücksichtigung von Vorsorgeguthaben im Rahmen des Institutes der

„prestation compensatoire“ verzichtet hat - wird in einem zweiten Schritt zu prüfen

sein, ob die Voraussetzungen für einen Verzicht nach Art. 123 Abs. 1 ZGB

vorliegend tatsächlich erfüllt sind; andernfalls wäre dieser nicht beachtlich. Ferner

wird der Vollständigkeit halber auch Abs. 2 von Art. 123 ZGB zu prüfen sein. Die

dafür erforderlichen Sachverhaltsabklärungen werden vom Gericht von Amtes

wegen vorzunehmen sein. Von Interesse wird insbesondere sein, ob allenfalls

weitere Vorsorgeguthaben der Parteien in der Schweiz, eingeschlossen freiwillige

Versicherungen der Säule 3a, existieren. Weiter ist abzuklären, mit welchen

französischen Altersrenten die Parteien per Scheidungszeitpunkt rechnen durften.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Verzicht der Berufungsklägerin auf

Ansprüche der beruflichen Vorsorge im Lichte von Art. 123 ZGB zu prüfen sein wird

und falls die Voraussetzungen für einen Verzicht nicht erfüllt sind, sind die

massgeblichen Austrittsleistungen festzulegen und/oder das Teilungsverhältnis (Art.

122-124 ZGB; Art. 280 und 281 ZPO).

3. Rückweisung

Aus vorstehender Erwägung 2 geht hervor, dass die Vorinstanz aufgrund einer

unrichtigen Rechtsanwendung den Sachverhalt unvollständig festgestellt hat (Art. 310

ZPO). Nach Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste

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Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der

Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Dazu ist zu sagen, dass es

grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz ist, den Sachverhalt anstelle der ersten

Instanz zu erstellen (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 35 zu Art. 318 ZPO). So ist als Beispiel für

eine Rückweisung der Umstand zu nennen, dass die Berufungsinstanz zum Schluss

kommt, dass noch ein umfangreiches Beweisverfahren stattzufinden hat (Gasser/Rickli,

a.a.O., N. 2 zu Art. 318 ZPO), was in casu der Fall ist. Würde die Rechtsmittelinstanz hier

das Verfahren selber komplettieren und in der Sache entscheiden, ginge zudem den

Parteien eine Instanz verloren (Gasser/Rickli, a.a.O., N. 2 zu Art. 318 ZPO). Hinzu kommt,

dass das Kantonsgericht als erstinstanzliches Scheidungsgericht bei Abklärungen zu

Freizügigkeitsguthaben über eine erheblich grössere Erfahrung und Routine verfügt als

das Obergericht. Vor diesem Hintergrund ist eine Aufhebung des Entscheids der

Vorinstanz und Rückweisung der Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts und

neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen geboten (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).

Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass bei Rückweisung das untere Gericht an die

Erwägungen der Rechtsmittelinstanz gebunden ist (Gasser/Rickli, a.a.O., N. 2 zu Art. 318

ZPO). Die Bindung der unteren Instanz an die Rechtsauffassung des Rechtsmittelgerichts

wird nicht als Folge der Rechtskraftwirkung verstanden, sondern als eine Bindung sui

generis, die sich aus der Hierarchie der Instanzen im gleichen Prozess ergibt (Urteil des

Bundesgerichts 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016, in: SZZP 1/2017 Nr. 1901 E. 3.5.2.2).

Gegen den neuen erstinstanzlichen Entscheid ist grundsätzlich wieder die Berufung

zulässig (Gasser/Rickli, a.a.O., N. 2 zu Art. 318 ZPO).

4. Prozesskosten

4.1 Keine abschliessende Regelung bei Rückweisung

Zufolge Rückweisung des Verfahrens können die Kosten- und

Entschädigungsfolgen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren noch nicht

abschliessend geregelt werden. Es sind für das Berufungsverfahren Gerichtskosten

sowie Parteientschädigungen festzusetzen. Der Entscheid über die Kostenauflage

und die Regelung der Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens ist im Sinne

von Art. 104 Abs. 4 ZPO dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten.

4.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren

Als dem Umfang, der Bedeutung der Sache sowie dem Streitwert angemessen

erachtet das Obergericht eine Gerichtsgebühr von CHF 4‘500.00 (Art. 4, 19 Abs. 1

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lit. b i.V.m. Art. 20 lit. a Gebührenordnung, bGS 233.3). Hinzu kommen die Kosten

für die an der Hauptverhandlung anwesende Dolmetscherin (Art. 95 Abs. 2 lit. d

ZPO) in der Höhe von CHF 200.00 (act. B 21). Weiter wird zu beachten sein, dass

der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege

und Verbeiständung gewährt wurde (act. B 11).

4.3. Parteientschädigungen im Berufungsverfahren

Die Honorarnote von RA AA___ (act. B 17) führt einen Zeitaufwand von 24,83

Stunden auf, welcher korrekt mit dem für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung

anwendbaren Stundenansatz von CHF 170.00 (Art. 24 Abs. 1 Anwaltstarif, bGS

145.53) in Rechnung gestellt wird. Der resultierende Betrag von CHF 4‘708.90, inkl.

Barauslagen und Mehrwertsteuer, ist somit tarifkonform. Geht man für den Fall des

Obsiegens vom mittleren Honorar von CHF 200.00 pro Stunde aus (Art. 19 Abs. 1

Anwaltstarif), ergibt sich ein Betrag von CHF 4‘966.00. Hinzu kommen Barauslagen

von CHF 140.10, was CHF 5‘106.10 ergibt. Zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 % bzw.

CHF 408.50 resultiert ein Betrag von CHF 5‘514.60.

RA BB___ macht ein Honorar von CHF 8‘717.75, inkl. Barauslagen und

Mehrwertsteuer, geltend (act. B 19). Das Obergericht erachtet diesen

Rechnungsbetrag im Vergleich zu demjenigen des Rechtsvertreters der

Berufungsklägerin als zu hoch. Umso mehr angesichts dessen, dass sie als

Vertreterin des Berufungsbeklagten einen eher tieferen Aufwand gehabt hat, ist

doch der Aufwand für die „Beklagtenrolle“ in der Regel eher geringer als für die

„Klägerinnenrolle“. Auszugehen ist deshalb von einem Aufwand von 20 Stunden,

was mit dem Stundenansatz von CHF 200.00 den Betrag von CHF 4000.00 ergibt.

Zuzüglich Barauslagen von CHF 98.00 und Mehrwertsteuer von 8 % bzw. CHF

327.85, resultiert ein Betrag von CHF 4‘425.85.

Seite 21

Das Obergericht erkennt: 1. Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 3. September 2015 (K2Z 13

22) wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF 4’700.00, bestehend aus

einer Gerichtsgebühr von CHF 4’500.00 und einer Dolmetscherentschädigung von CHF 200.00, festgesetzt. Der Berufungsklägerin wurde für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.

3. Folgende Parteientschädigungen werden für das Berufungsverfahren festgesetzt:

a) für die Berufungsklägerin: CHF 5’514.60 (inkl. Barauslagen und MWSt). Der Berufungsklägerin wurde für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt. Die Entschädigung zum dafür anwendbaren Tarif beläuft sich auf CHF 4’708.90 (inkl. Barauslagen und MWSt).

b) für den Berufungsbeklagten: CHF 4’425.85 (inkl. Barauslagen und MWSt). 4. Der Entscheid über die Verteilung der Prozesskosten gemäss den vorstehenden Ziffern 2

und 3 wird dem neuen Entscheid des Kantonsgerichts vorbehalten. 5. Rechtsmittel:

Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110, Art. 93 BGG). Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegeben (Art. 113 ff. BGG). In beiden Fällen ist die Beschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 E___ 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).

6. Zustellung am 20. März 2017 an:

- die Parteien über ihre Rechtsvertreter - Kantonsgericht, Trogen (Nr. K2Z 13 22) Der Obergerichtsvizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. W. Kobler B. Widmer, Fürsprecherin

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